为化解行政诉讼受困于地方化的境况,一些地方实行行政案件的集中管辖制度。
由非属民选机关的法院行使这一权力显然缺乏民主正当性。[69] 参见前引4,王庆廷文,第87页。
《会议纪要》首先对行政规范性文件的范围进行了界定,是指国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释。[6] 《行政诉讼法》(1990年)第53条规定:人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。在本案中,与上述规章条文产生冲突的是国务院专题会议精神等政策依据、政策性事实。实际上,如果法官能够运用适当的法律解释方法,则完全可以解决这一难题而没有必要将规章条文排除适用,因为解释法律的基本原则,在于救济其穷,不在于心存破坏,面对个案中法规则层面的不圆满情形,法官应在合理的解释技术范围内,选择符合法律规范意图或合乎整体法秩序的解释,尽可能地予以修复。法条中所称的规范性文件,是指各级行政机关制定的效力低于规章的各类抽象性规范文件,本文将其称为行政规范性文件,其范围并不包括国务院制定的非行政法规类规范性文件,在司法实践中,法院将国务院的此类规范性文件的效力等同于行政法规,因而并不涉及对其进行审查的问题。
《最高人民法院关于法律解释工作的规定》第5条明确指出: 最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力。尽管政策实施型逻辑和科层化组织结构并不必然导致司法权的行政化,如欧洲大陆的司法体制被认为具有较为典型的政策实施倾向和科层制特征,但其适度的政策实施倾向和科层化只是体现在较之英美法系司法制度中更为积极主动的法官地位、更为多层级与逐级推进的司法程序等方面,其司法权的运行仍然具有逻辑法条主义与形式理性的基本属性,足以确保其中立的纠纷裁决功能的实现,[51]然而,政策实施所追求的结果正确导向与司法决策的形式理性、法条主义(Legalistic)特征之间毕竟存在着不可调和的矛盾,如果一个司法制度呈现出过于强烈的政策实施型倾向,为了实现政策有效实施所需的权力有序运行,其决策标准就会出现浓厚的以结果考量为基础的技术官僚取向(Technocratic Orientation),从而削弱、损坏司法决策的法条主义技术特征。《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》的适用主体范围最为宽泛,政府派出机构、管理区管委会、开发区管委会以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,实施重大行政决策适用该规定,一般行政决策参照该规定执行。
第三,《依法治国决定》的表述为把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序,该表述中虽没有明确使用必经程序,而是要求确定为法定程序,但结合决定将五大程序确定为法定程序的目的确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确进行分析,专家论证为确保决策制度科学的制度保障,在专业分工日益精细化的现代社会,每一项重大行政决策莫不涉及复杂的专业问题,应当引入专家论证保障决策的科学性。风险评估时结果对风险程度的判断直接影响重大决策的出台,[18]但是地方立法并没有规定较低风险、较高风险、高度风险的划分标准,决策风险的判断因而具有很强的主观性,需要确立判断标准与规则。由于我国行政法传统上以外部法律关系为调整对象,内部法律关系法律规定较为薄弱,重大行政决策呈现出的复杂内部关系对立法提出新的要求,而从地方立法的规定来看,除《湖北省人民政府重大行政决策程序规定(试行)》等少数立法之外,多数地方立法对行政机关与公众、专家等外部主体之间的法律关系的规定比较清晰,而关于内部不同机关、不同部门之间的职责分工与衔接、机关之间的协力等内部法律关系的规定比较薄弱,而这正是实践中重大行政决策综合决策不足、部门决策色彩过强的制度上的薄弱环节。(二)适用范围的四种规定模式 由于我国立法采用了先行规范重大行政决策,而非规范全部行政决策活动的策略,确定重大行政决策事项的范围成为一个至关重要的问题,也是目前困扰实践的最大难题。
第一,程序法应具有可操作性。黑龙江、江西、重庆、天津等地方重大行政决策规定采用这种模式。
依法决策是重大行政决策首要应当遵循的要求,中央立法需要增强合法性审查机制的刚性约束力,明确合法性审查意见的类型及其适用条件。课题组收集到的326部规定中,专门立法形式为311部,占95.4%。(2)公民、法人或者其他组织能够自主决定的。《湖南省行政程序规定》中开创性规定行政首长最后发表意见,这一规定为之后的立法所吸收。
第二种是制定针对单一程序制度的规定,如《珠海市重大行政决策听证办法》等。[22] 地方立法关于评估主体的规定有如下几种情形: (1)决策执行机构,如重庆。对省政协提出的重要意见和建议,省人民政府及决策承办单位应当认真采纳、积极反馈。广州、邯郸、苏州反面列举了不得作为行政决策的事项,包括四类:(1)市场竞争机制能够有效调节的。
推行重大行政决策听证制度。在地方立法已经走向精细化阶段,中央立法如果采用概括性、原则性的规定方式,其规定将因为难以操作成为地方细化制度的依据条文,而非直接规范政府重大行政决策活动的行为规范,如此,中央立法意义将受到极大削弱,成为又一份国务院指导性文件。
提供重大事项决策决定的方案违反法律、法规、规章规定的。2004年以来,部分县级以上地方人民政府相继制定综合性重大行政决策规定或单一决策规定。
重大行政决策事项确定的模糊性造成大量重大行政决策游离于立法之外,很多应当纳入法律调整范围的决策被政府以不属于重大行政决策为理由规避了立法的适用。此外,由于重大行政决策与具体行政行为性质不同,行为特点差异很大,适用于具体行政行为程序违法裁判方式的原理并不适合于重大行政决策。图5:重大行政决策规定生效时间统计图[9] 2004年发布的《纲要》将建立健全科学民主决策机制作为县级以上地方各级人民 政府制定重大行政决策相关规定的依据和指南。立法定位需要考量立法面临的任务与要达到的目的。《南昌市人民政府重大行政决策合法性审查办法》。由于同一省级行政区域内,市级、县级的立法基本按照省级规定的内容予以细化,在覆盖30个省级行政区域的基础上,我们选择该地区制定层级相对较高的规定进行内容分析。
重大行政决策程序立法在地方区域分布的广泛性为中央立法的实施奠定了非常好的基础(区域分布比例情况参见图1)。公众在重大行政决策过程中的知情权、参与权保障为地方立法所重视,如一些地方规定了公民、法人和其他组织的决策建议权。
(2)决策机关授权或指定的单位。此种模式放弃正面列举,代之以目录管理机制,同时使用概括+反面列举方式为行政机关制定重大行政决策目录提供依据。
1、15部地方行政程序规定 课题组收集到的326部规定中,15部是地方行政程序规定,约占全部规定的4.6%。如12866号总统令规定管制机关应当就其重大管制行为提供管制影响分析报告。
[17] 风险评估的直接目的不是保障科学决策,而是对重大决策可能引发的风险和问题进行预测和把控,这一点从地方立法主要以风险评估中的社会稳定风险评估为主要规范内容亦可以予以证明。之后,两办发布的《法治政府建设实施纲要》(2015—2020年)在《依法治国决定》基础上,针对构建五大必经程序制度提出进一步实质要求,如要求增强公众参与实效、提升专家论证质量等。第三种,概括+正面列举+反面列举模式。6个省、市人民政府制定的专门性重大行政决策规定包括:《北京市人民政府办公厅关于健全市政府重大行政决策和行政规范性文件合法性审查工作机制的通知》、《上海市静安区重大行政决策听证程序办法》、《通化市人民政府重大决策专家咨询论证实施办法》、《山东省人民政府办公厅关于进一步做好重大行政决策合法性审查工作的通知》、《湖南省人民政府重大行政决策专家咨询论证办法》、《昆明市政府重大行政决策合法性审查暂行规定》。
在14类单一程序制度规定中,按数量排序如下: 排第一位的是听证制度,共44份,占152份单一规定的29%,显示听证制度的重要性日益得到认同并在立法层面得到体现。政府法律顾问部分为律师与高校专家,相对独立的主体地位使其能够在决策中更好地对重大决策开展合法性审查。
风险评估、合法性审查、集体讨论决定属于内部程序制度,这三项制度的规定相对简单一些。[19]如四川规定政府法制机构出具的合法性审查意见是决策的重要依据。
《依法治国决定》要求积极推行政府法律顾问制度。如《重庆市政府重大决策程序规定》各章依次为总则、决策形式、方案准备、审议决定、决策执行、法律责任、附则,决策程序制度不单独设章。
多数规定仅笼统规定按照有关规定进行行政问责,没有明确指出衔接立法及具体条文。美国1946年《联邦行政程序法》制定过程中各方主体争议很大,作为妥协的产物,《联邦行政程序法》仅将规章制定与裁决纳入立法调整范围,在规章制定与裁决两类行为中,立法又选择以规章制定为主要规范对象,规定了公告与评论程序、正式听证程序两种程序类型。[12]如何在宪法、地方组织法的框架下,处理好决策机关与人大的关系,是中央层面立法需要注意的一个问题。五项法定必经程序制度中,公众参与和专家论证属于外部程序制度,其中的公众参与是现行立法规定的重点内容,很多地方立法关于公众参与的规定都很具体,重大行政决策听证制度则是制度构建中的重中之重。
公众参与重大行政决策的目的是维护其利益诉求,如何保障他们在决策中利益诉求得到充分有效的表达是制度构建的重点。15部地方行政程序规定的制定机关均为地方人民政府,311份专门重大行政决策程序规定由204个地方人民政府发布,这是因为有的地方政府同时发布数个规定,典型如南昌市人民政府,分别制定了五个单一决策制度规定。
不过地方立法先行虽得以为中央立法积累宝贵的立法经验与实证经验,但如何处理中央立法与地方立法的关系本身亦成为中央立法需要解决的一个问题。建立行政决策责任追究制度。
重大决策可能产生的显性风险和潜在的风险。这四年中,全国县级以上地方人民政府共制定重大行政决策相关规定109份,约占326份规定的1/3。